Befreiung / Zielgesellschaft: INTERSHOP Communications AG; Bieter: Frank Fischer

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DGAP-WpÜG: Frank Fischer / Befreiung
Befreiung / Zielgesellschaft: INTERSHOP Communications AG; Bieter: Frank
Fischer

04.02.2022 / 15:00 CET/CEST
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Für den Inhalt der Mitteilung ist der Bieter verantwortlich.

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Veröffentlichung des Bescheids der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht vom 30. September 2021 über die Befreiung
gemäß § 37 Abs. 1, 2 WpÜG von den Verpflichtungen gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1,
Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Bezug auf die INTERSHOP Communications, Jena (ISIN
DE000A254211)

Mit Bescheid vom 30. September 2021 hat die Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht (folgend auch "BaFin") auf entsprechenden
Antrag von Herrn Frank Fischer (folgend "Antragsteller"), Hofheim am Taunus
von der Verpflichtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG befreit, die
bevorstehende Kontrollerlangung zu veröffentlichen. Weiter wurde der
Antragsteller von den Verpflichtungen gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG befreit,
der BaFin eine Angebotsunterlage für ein Pflichtangebot an die Aktionäre der
INTERSHOP Communications AG, Jena, zu übermitteln und eine solche
Angebotsunterlage zu veröffentlichen. Der Tenor und die wesentlichen Gründe
des Befreiungsbescheids werden nachfolgend wiedergegeben.

Der Tenor des Bescheids lautet wie folgt:

1. Der Antragsteller wird für den Fall, dass er aufgrund des Beitritts der
Value Focus Beteiligungs GmbH ("Value Focus Beteiligungs GmbH") zu der
zwischen der Shareholder Value Management Aktiengesellschaft mit Sitz in
Frankfurt am Main und der Shareholder Value Beteiligungen AG mit Sitz in
Frankfurt am Main am 06.05.2016 (in der geänderten Fassung vom 15.02.2019)
geschlossenen Aktionärsvereinbarung ("Aktionärsvereinbarung") die Kontrolle
im Sinne des § 29 Abs. 2 WpÜG über die INTERSHOP Communications AG mit Sitz
in Jena erlangt, gemäß § 37 Abs. 1 Var. 5 WpÜG von der Verpflichtung gemäß §
35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, die Kontrollerlangung an der INTERSHOP Communications
AG mit Sitz in Jena zu veröffentlichen sowie von den Verpflichtungen nach §
35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG, der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG in
Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu
veröffentlichen, befreit.

2. Die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 dieses Bescheids kann
widerrufen werden (Widerrufsvorbehalt), wenn

(i) die Aktionärsvereinbarung (in der ab dem Zeitpunkt des Beitritts der
Value Focus Beteiligungs GmbH geltenden Fassung) im Hinblick auf ihren für
Abstimmungen über und für das Stimmverhalten in der INTERSHOP Communications
AG mit Sitz in Jena, wesentlichen Inhalt, insbesondere Ziffer 3 und 4 der
Aktionärsvereinbarung (in der ab dem Zeitpunkt des Beitritts der Value Focus
Beteiligungs GmbH geltenden Fassung), nachträglich geändert wird (dies gilt
auch für eine Vereinbarung, die die vorgenannte Aktionärsvereinbarung (In
der ab dem Zeitpunkt des Beitritts der Value Focus Beteiligungs GmbH
geltenden Fassung) ersetzt oder ergänzt), und/oder

(ii) der Antragsteller seinen Stimmrechtsanteil an der INTERSHOP
Communications AG mit Sitz in Jena anderweitig einschließlich etwaiger gemäß
§ 30 WpÜG zuzurechnender Stimmrechte (ohne Berücksichtigung der Stimmrechte,
die ihm aufgrund der Aktionärsvereinbarung zuzurechnen sind) auf mindestens
30 % erhöhen.

Der Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 2. (i) dieses Bescheids gilt nicht, wenn

a) die der Aktionärsvereinbarung (in der ab dem Zeitpunkt des Beitritts der
Value Focus Beteiligungs GmbH geltenden Fassung) unterliegenden Stimmrechte
weniger als 30 % der in der INTERSHOP Communications AG mit Sitz in Jena
vorhandenen Stimmrechte ausmachen und der Antragsteller seinen
Stimmrechtsanteil an der INTERSHOP Communications AG mit Sitz in Jena nicht
anderweitig, einschließlich etwaiger gemäß § 30 WpÜG zuzurechnender
Stimmrechte auf mindestens 30 % erhöht und / oder

b) eine beherrschende Position des Antragstellers in Bezug auf die Value
Focus Beteiligungs GmbH, die zu einer Stimmrechtszurechnung auf den
Antragsteller führt, nicht mehr besteht und in diesem Fall auch keine
Zurechnung der Stimmrechte aus den von der Value Focus Beteiligungs GmbH
unmittelbar gehaltenen Aktien infolge einer Verhaltensabstimmung zwischen
dem Antragsteller und der Value Focus Beteiligungs GmbH stattfindet.

3. Die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 dieses Bescheids ergeht unter
der Auflage, dass der Antragsteller der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht jedes Ereignis, jeden Umstand und jedes
Verhalten, das den Widerruf der Befreiung gemäß der vorstehenden Ziffer 2
dieses Bescheids rechtfertigen könnte, unverzüglich mitzuteilen hat.

4. Für die positive Entscheidung über den Befreiungsantrag ist von dem
Antragsteller eine Gebühr zu entrichten.

Gründe:

A.

I. Zielgesellschaft

Zielgesellschaft ist die INTERSHOP Communications AG mit Sitz in Jena,
eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Jena unter der
Handelsregisternummer HRB 209419 (nachfolgend "Zielgesellschaft"). Das
Grundkapital der Zielgesellschaft beträgt nach einer im Februar 2020
erfolgten Aktienzusammenlegung im Verhältnis 3:1 derzeit EUR 14.194.164,00
und ist eingeteilt in insgesamt 14.194.164 auf den Inhaber lautende
Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von EUR 1,00 je
Aktie (nachfolgend die "INTERSHOP-Aktien'').

Die INTERSHOP-Aktien sind zum Handel am regulierten Markt der Frankfurter
Wertpapierbörse (Prime Standard) unter der ISIN DE000A 254211 zugelassen.

II. Antragsteller

Der Antragsteller hält unmittelbar keine INTERSHOP-Aktien zu Eigentum.

Der Antragsteller und Frau Fischer (nachfolgend "Frau Fischer") halten
jeweils 50% der Geschäftsanteile der Value Focus Beteiligungs GmbH,
eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt am Main unter der
Handelsregisternummer HRB 87119 (nachfolgend "Value Focus Beteiligungs
Gmbh"). Angabegemäß stimmen der Antragsteller und Frau Fischer ihr Verhalten
in Bezug auf die Value Focus Beteiligungs GmbH untereinander ab. Der
Antragsteller und Frau Fischer sind zudem jeweils zu
einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführern der Value Focus Beteiligungs
GmbH bestellt.

Die Value Focus BeteiligungsGmbH hielt zum Zeitpunkt der Antragstellung
178.057 INTERSHOP-Aktien (entspricht 1,25% der Stimmrechte und des
Grundkapitals der Zielgesellschaft).

Der Antragsteller ist jeweils Mitglied des derzeit zweiköpfigen Vorstands
der Shareholder Value Management Aktiengesellschaft, eingetragen im
Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt am Main unter der HRB 49135
(nachfolgend "SVM AG") und der Shareholder Value Beteiligungen AG,
eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt am Main unter der
Handelsregisternummer HRB 51069 (nachfolgend "SVB AG"); der Antragsteller
ist jeweils einzelvertretungsberechtigt.

.

III. Aktionärsvereinbarung in Bezug auf die Zielgesellschaft

Zwischen der SVM AG und der SVB AG besteht seit dem 06.05.2016 eine
Aktionärsvereinbarung, die zuletzt am 15.02.2019 geändert wurde (nachfolgend
die "Aktionärsvereinbarung").

Gemäß Ziffer 1 der Aktionärsvereinbarung arbeiten die SVM AG und die SVB AG
hinsichtlich der Ausübung ihrer Eigentümerrechte bei der Zielgesellschaft
zusammen. Hierzu koordinieren sie insbesondere ihr Abstimmungsverhalten auf
den Hauptversammlungen der Zielgesellschaft und üben ggf. ihre Rechte aus
ihren Anteilen gemeinsam aus. Die Vereinbarung ist gemäß Ziffer 3 der
Aktionärsvereinbarung auf unbestimmte Zeit geschlossen und kann von der SVM
AG oder SVB AG mit einmonatiger Frist zum Monatsende gekündigt werden.

Unter Geltung der Aktionärsvereinbarung haben die SVM AG und die SVB AG im
Jahr 2019 ein freiwilliges öffentliches Übernahmeangebot an die Aktionäre
der Zielgesellschaft durchgeführt. Ausweislich der am 21.03.2019
veröffentlichten Angebotsunterlage war zu diesem Zeitpunkt der Antragsteller
bereits jeweils Mitglied des zweiköpfigen Vorstands der SVM AG und der SVB
AG. Zudem ergibt sich aus der Angebotsunterlage, dass der Antragsteller zum
Zeitpunkt der Veröffentlichung der Angebotsunterlage mit weniger als 1,6 %
an der SVB AG beteiligt gewesen ist. Zudem war die Value Focus Beteiligungs
GmbH zum Veröffentlichungszeitpunkt mit rund 47,2 % an der SVM AG beteiligt;
alleinige Gesellschafter der Value Focus Beteiligungs GmbH waren zu diesem
Zeitpunkt der Antragsteller und Frau Fischer.

Die SVM AG hält derzeit 2.192.189 INTERSHOP-Aktien (entsprechend rund 15,44
% der Stimmrechte und des Grundkapitals der Zielgesellschaf t). Die SVB AG
hält derzeit 2.610.194 INTERSHOP-Aktien (entsprechend rund 18,39 % der
Stimmrechte und des Grundkapitals der Zielgesellschaft). Insgesamt verfügen
die SVB AG und SVM AG somit über 4.802.383 INTERSHOP-Aktien (entsprechend
rund 33,83 % der Stimmrechte und des Grundkapitals die Zielgesellschaft)
(nachfolgend die "Poolgebundenen INTERSHOP-Aktien").

IV. Die Transaktion

1. Am 14.05.2021 haben die SVM AG, SVB AG, die Value Focus Beteiligungs GmbH
und die Sachs Assets GmbH, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts
Darmstadt unter der Handelsregisternummer HRB 88113 (nachfolgend die
"Beitretende
zu 2)") einen zweiten Nachtrag zur Aktionärsvereinbarung abgeschlossen
(nachfolgend "Nachtragsvereinbarung"). Gemäß Ziffer 1 der
Nachtragsvereinbarung treten durch Abschluss der Nachtragsvereinbarung
sowohl die Value Focus Beteiligungs GmbH als auch die Beitretende zu 2) der
Aktionärsvereinbarung bei. Der Beitritt der Value Focus Beteiligungs GmbH
und der Beitretenden zu 2) wurde jeweils aufschiebend bedingt vereinbart und
wird mit der Erteilung einer Befreiung der Value Focus Beteiligungs GmbH und
der Beitretenden zu 2) von den Verpflichtungen gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 und
Abs. 2 Satz 1 WpÜG gern. § 37 Abs. 1 WpÜG zugunsten der Value Focus
Beteiligungs GmbH und/oder der Beitretenden zu 2) wirksam.

Sofern der Value Focus Beteiligungs GmbH und/ oder der Beitretenden zu 2)
nicht bis spätestens 30.09.2021 ein Bescheid über die Befreiung von den
Verpflichtungen gern. § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG zugehen
sollten, soll die Nachtragsvereinbarung von Anfang an unwirksam sein.

Die Value Focus Beteiligungs GmbH hielt zum Zeitpunkt der Antragstellung
weniger als 3% der Stimmrechte und des Grundkapitals der der
INTERSHOP-Aktien. Die Beitretende zu 2) hielt zum Zeitpunkt der
Antragstellung ebenfalls weniger als 3% der Stimmrechte und des
Grundkapitals der INTERSHOP-Aktien.

2. Mit Wirksamwerden der Nachtragsvereinbarung werden sich gemäß Ziffer 3
der Nachtragsvereinbarung die SVM AG und die SVB AG über die Ausübung der
Stimmrechte inhaltlich austauschen und abstimmen, wobei diejenige Person,
die über weniger Stimmrechte verfügt, im Falle eines Dissenses ihre
Stimmrechte entsprechend dem Vorschlag der Partei mit dem größeren
Stimmrechtsanteil ausüben muss. Die Person mit dem größeren
Stimmrechtsanteil ist derzeit die SVB AG.

Im Rahmen der Abstimmung werden die SVM AG und die SVB AG inhaltliche
Beiträge der Value Focus Beteiligungs GmbH und der Beitretenden zu 2)
berücksichtigen. Nach Ziffer 4 der Nachtragsvereinbarung sind die Value
Focus Beteiligungs GmbH und die Beitretende zu 2) verpflichtet, ihre
Aktionärsrechte, inklusive Stimmrechte, entsprechend dem Ergebnis der nach
Maßgabe von Ziffer 3 erfolgten Abstimmung zwischen der SVB AG und SVM AG
auszuüben, wobei die Verpflichtung unabhängig von der Anzahl der Stimmrechte
der Value Focus Beteiligungs GmbH und der Beitretenden zu 2) gilt.

3. Die Aktionärsvereinbarung kann nach Ziffer 5 der Nachtragsvereinbarung
von der SVM AG, SVB AG, der Beitretenden zu 2) und der Value Focus
Beteiligungs GmbH mit einem Vor lauf von 14 Tagen zum Monatsende gekündigt
werden, wenngleich sie grundsätzlich auf unbestimmte Zeit geschlossen ist.

V. Antrag

Mit Schreiben, datierend auf den 14.05.2021 und der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht am 06.07.2021 per Fax zugegangen, hat die
Value Focus Beteiligungs GmbH sinngemäß beantragt, die Value Focus
Beteiligungs GmbH gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG von den Verpflichtungen nach § 35
Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG zu befreien, die aus dem Wirksamwerden
des geplanten Beitritts der Value Focus Beteiligungs GmbH zur
Aktionärsvereinbarung auf Grundlage der Nachtragsvereinbarung aufgrund der
ihr gemäß § 30 Abs. 2 WpÜG zuzurechnenden Stimmrechte entstehen würden.

Mit Schreiben vom 09.09.2021, der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht am 10.09.2021 per Fax zugegangen, hat der
Antragsteller unter Bezugnahme auf den Antrag der Value Focus Beteiligungs
GmbH und deren Antragsbegründung ebenfalls einen Antrag auf Befreiung von
den Verpflichtungen gern. § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG
gestellt.

Der Antragsteller ist insoweit der Auffassung, dass die Befreiung nach § 37
Abs. 1 Var. 5 WpÜG (fehlende tatsächliche Möglichkeit der Kontrollausübung)
gerecht fertigt sei, da die Value Focus Beteiligungs GmbH ihre
Aktionärsrechte, inklusive Stimmrechte, gemäß Ziffer 4 der
Nachtragsvereinbarung gemäß der Entscheidung der SVM AG und SVB AG, welche
sich nach Maßgabe von Ziffer 3 der Nachtragsvereinbarung untereinander
abstimmen, ausüben werde.

Der Antragsteller wurde mit Schreiben vom 14.09.2021 zu den
Widerrufsvorbehalten und den Auflagen angehört. Der Verfahrensbevollmächtige
des Antragstellers hat mit E-Mail vom 16.09.2021 vorgetragen, dass der
Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 2 (i) des Tenors dieses Bescheids zu weit
gefasst sei. Nach Ziffer 2 (i) hatte sich die Bundesanstalt den Widerruf für
den Fall vorbehalten, dass die Antragsteller selbst Einfluss auf die auf
Grundlage der Aktionärsvereinbarung zu treffenden Entscheidungen nehmen
können. Insoweit könne der Antragsteller - so der Vortrag des
Verfahrensbevollmächtigten - nicht abschließend beurteilen, wann bereits
eine Einflussnahmemöglichkeit vorliege. Dies sei mit Blick auf den
Antragsteller problematisch, der jeweils Mitglied des zweiköpfigen Vorstands
der SVB AG und der SVM AG sei.

Dem Umstand, dass der Antragsteller bereits seit der Durchführung des
freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots der SVM AG und SVB AG an die
Aktionäre der Zielgesellschaft auf die Stimmrechtsauübung auf Grundlage der
Aktionärsvereinbarung in seiner Funktion als Vorstandsmitglied der SVM AG
und der SVB AG Einfluss nehmen konnte, wurde durch eine Neufassung der
Widerrufsvorbehalte Rechnung getragen.

B.

Dem Antrag war stattzugeben, weil er zulässig und begründet ist. Die
Voraussetzungen für eine Befreiung von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 1
Satz 1 und Abs .2 Satz 1 WpÜG liegen vor.

I. Zulässigkeit des Antrags / Trennung der Verfahren

Der Antrag ist zulässig.

Die Antragstellung des Antragstellers erfolgte unter Bezugnahme auf den
Antrag der Value Focus Beteiligungs GmbH und deren Antragsbegründung am
10.09.2021 gemäß den Vorgaben des § 45 Satz 1 WpÜG durch Übermittlung eines
Schreibens per Fax.

Die Antragstellung erfolgte auch fristgerecht. Gemäß § 8 Satz 2 WpÜG
AngebotsVO kann ein Antrag vor Erlangung der Kontrolle über die
Zielgesellschaft gestellt werden. Dies ist vorliegend der Fall, da der
Antragsteller derzeit noch keine Kontrolle über die Zielgesellschaft hat Die
Kontrollerlangung erfolgt erst mit Wirksamwerden der Nachtragsvereinbarung
(vgl. hierzu unten Abschnitt B. 11.1. dieses Bescheids), die aufschiebend
bedingt ist auf die Stattgabe des Antrags über die Befreiung der Value Focus
Beteiligungs GmbH von der Verpflichtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2
Satz 1 WpÜG.

Darüber hinaus besteht schon jetzt das erforderliche
Sachbescheidungsinteresse. Über den Antrag konnte vor der Kontrollerlangung
des Antragstellers entschieden werden. Voraussetzung hierfür ist, dass sich
die Kontrollerlangung als vorhersehbar (vgl BT -Drucks. 14/7034 v.
05.10.2001, S. 81) und aus Gründen der Sicherstellung der ernsthaften
Bereitschaft zum Kontrollerwerb als sehr wahrscheinlich darstellt (vgl.
Krause/Pötzsch/Seiler, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG,§ 8 WpÜG
-Angebotsverordnung, Rdn. 8 f.; Versteegen, in: Kölner Komm. z. WpÜG, Anh.
z. § 37 - § 8 WpÜG -AngVO Rz. 6). Dies ist vor liegend der Fall.

Die Value Focus Beteiligungs GmbH hat mit der SVM AG, SVB AG und der
Beitretenden zu 2) die Nachtragsvereinbarung geschlossen, deren Wirksamkeit
lediglich unter der aufschiebenden Bedingung steht, dass dem Antrag der
Value Focus Beteiligungs GmbH auf Befreiung von der Verpflichtungen nach §
35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG stattgegeben wird. Die
Kontrollerlangung der Value Focus Beteiligungs GmbH (vgl. hierzu unten
Abschnitt B. 11. 1. dieses Bescheids) hängt somit allein von der Stattgabe
des Antrags der Value Focus Beteiligungs GmbH auf Befreiung von den
Verpflichtungen nach § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG ab. Die Value
Focus Beteiligungs GmbH hat damit sämtliche in ihrem Einflussbereich
liegenden Erklärungen und Handlungen zum Beitritt zur Aktionärsvereinbarung
und der daraus resultierenden Kontrollerlangung vorgenommen.

Der Antragsteller wird zeitgleich mit dem Beitritt der Value Focus
Beteiligungs GmbH zur Aktionärsvereinbarung die Kontrolle über die
Zielgesellschaf t erlangen, da ihm die Stimmrechte aus den unmittelbar von
der Value Focus Beteiligungs GmbH gehaltenen INTERSHOP-Aktien gemäß § 30
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 i.V.m. § 2 Abs. 6 WpÜG i.V.m. § 17 AktG i.V.m..
den Grundsätzen über die Mehrmütterherrschaft sowie die Stimmrechte aus den
Poolgebundenen INTERSHOP-Aktien aufgrund des zwischen ihm und der Value
Focus Beteiligungs GmbH bestehenden Mutter/Tochterverhältnisses i.S.d . § 2
Abs. 6 WpÜG gern. § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zuzurechnen sind (vgl. hierzu
unten Abschnitt B. 11.1 . dieses Bescheids).

Die Anträge von Frau Fischer und der Value Focus Beteiligungs GmbH auf
Befreiung von den Verpflichtungen gern. § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1
WpÜG gem. § 37 Abs. 1 WpÜG waren vom vorliegenden Verfahren abzutrennen. Die
Abtrennung war erforderlich, da der Antragsteller als jeweiliges Mitglied
des zweiköpfigen Vorstands der SVM AG und der SVB AG seit Durchführung des
freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots der SVM AG und der SVB AG an die
Aktionäre der Zielgesellschaft in seiner Funktion als Vorstandsmitglied auf
die Stimmrechtsausübung unter der Aktionärsvereinbarung Einfluss nehmen kann
(diese Einflussnahmemöglichkeit Frau Fischer und der Value Focus
Beteiligungs GmbH aber gerade nicht zusteht) und daher die Entscheidung über
den Antrag des Antragstellers auf Befreiung von den Verpflichtungen gern. §
35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WPÜG gem. § 37 Abs. 1 WPÜG unter
abweichenden Voraussetzungen, v.a. abweichenden Nebenbestimmungen, ergehen
muss.

II. Begründetheit

Der Antrag ist auch begründet. Jedenfalls liegen die Voraussetzungen für
eine Befreiung des Antragstellers gemäß § 37 Abs. 1 Var. 5 WpÜG (fehlende
tatsächliche Möglichkeit der Kontrollausübung) vor. Das Interesse des
Antragstellers an einer Befreiung von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 1
Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG überwiegt das Interesse der außenstehenden
Aktionäre der Zielgesellschaft an einem öffentlichen Pflichtangebot.

1. Kontrollerlangung durch den Antragsteller

Der Antragsteller wird infolge des Wirksamwerdens der Nachtragsvereinbarung,
d.h. mit dem damit verbundenen Beitritt der Value Focus Beteiligungs GmbH
zur Aktionärsvereinbarung, die Kontrolle an der Zielgesellschaft gemäß §§ 29
Abs. 2, 35 WpÜG erlangen.

Die Value Focus Beteiligungs GmbH wird infolge des Wirksamwerdens der
Nachtragsvereinbarung, d.h. mit dem damit verbundenen Beitritt zur
Aktionärsvereinbarung, die Kontrolle an der Zielgesellschaft gemäß §§ 29
Abs. 2, 35 WpÜG erlangen, da ihr mit Wirksamwerden der Nachtragsvereinbarung
ein Stimmrechtsanteil im Umfang von 36,87 % der Stimmrechte aus insgesamt
5.232.713 INTERSHOP-Aktien zustehen wird:

Zum einen hält die Value Focus Beteiligungs GmbH selbst unmittelbar
INTERSHOP-Aktien im Umfang von weniger als 3% der Stimmrechte und des
Grundkapitals der Zielgesellschaft.

Zum anderen sind der Value Focus Beteiligungs GmbH mit Wirksamwerden der
Nachtragsvereinbarung über den Beitritt zur Aktionärsvereinbarung weitere
rund 36 % der Stimmrechte aus der entsprechenden Anzahl INTERSHOP -Aktien
gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zuzurechnen, im Einzelnen:

- rund 34 % der Stimmrechte aus den Poolgebundenen INTERSHOP-Aktien und

- rund 1,78 % der Stimmrechte aus der entsprechenden Anzahl von
INTERSHOP-Aktien, die die Beitretende zu 2) unmittelbar hält.

Denn ab dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Nachtragsvereinbarung
unterliegt die Value Focus Beteiligungs GmbH den entsprechenden Bindungen,
insbesondere mit Blick auf die Vereinbarung über die Koordinierung der unter
der Aktionärsvereinbarung gebündelten Stimmrechte aus von der SVM AG und der
SVB AG sowie der Beitretenden zu 2) gehaltenen INTERSHOP-Aktien der
Zielgesellschaft.

Dem Antragsteller wird mit Wirksamwerden der Nachtragsvereinbarung ein
Stimmrechtsanteil im Umfang von rund 36 % der Stimmrechte aus der
entsprechenden Anzahl von INTERSHOP -Aktien zustehen.

Dabei sind dem Antragsteller die Stirnmrechte aus den unmittelbar von der
Value Focus Beteiligungs GmbH gehaltenen INTERSHOP-Aktien (entsprechend rund
1,25 % der Stimmrechte und des Grundkapitals der Zielgesellschaft) gemäß §
30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 i.V.m. § 2 Abs. 6 WpÜG i.V.m. § 17 AktG
i.V.m. den Grundsätzen über die Mehrmütterherrschaft zuzurechnen.
Voraussetzung für eine Mehrmütterherrschaft ist, dass die gemeinsame
Beherrschung des Tochterunternehmens auf Dauer gesichert ist. Grundlage
hierzu können nicht nur vertragliche oder organisatorische Bindungen,
sondern auch rechtliche und tatsächliche Umstände sonstiger Art bilden (vgl.
BGH, Urt. v. 04.03.1974 - Az. II ZR 89/ 72), mitunter personelle
Verflechtungen in Form von Personenidentität oder paritätisch beteiligte
Familienstämme (vgl. BAG, Beschl. v. 16.08.1995 - Az. 7 ABR 57/94). Dies ist
vorliegend der Fall.

Der Antragsteller und Frau Fischer halten als Eheleute jeweils 50 % der
Geschäftsanteile der Value Focus Beteiligungs GmbH. Zwar spricht die
paritätische Beteiligung des Antragstellers und Frau Fischer und eine
zwischen der dem Antragsteller und Frau Fischer bestehende Ehe nicht alleine
für eine Mehrmütterherrschaft. Allerdings stimmen der Antragsteller und Frau
Fischer angabegemäß ihr Verhalten in Bezug auf die Value Focus Beteiligungs
GmbH untereinander ab. Hinzu kommt. dass der Antragsteller und Frau Fischer
jeweils zu einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführern der Value Focus
Beteiligungs GmbH bestellt sind. Insoweit kann die Angabe des Antragstellers
nicht widerlegt werden, dass keine Beherrschung der Value Focus Beteiligungs
GmbH durch den Antragsteller gemeinsam mit Frau Fischer auf Grundlage der
Grundsätze über die Mehrmütterherrschaft stattfindet. Eine mehrfache
Abhängigkeit eines Tochterunternehmens aufgrund der Grundsätze der
Mehrmütterherrschaft führt dazu, dass das Tochterunternehmen in
konzernrechtlich relevanten Beziehungen zu jeder der ihm gegenüber als
Einheit auftretenden Mütter steht (vgl. Emmerich, in: Emmerich/Habersack,
in: Aktien- und GmbH- KonzernR, 9. Auf l. 2019, § 17 Rz. 32).

Die Stimmrechte aus den Poolgebundenen INTERSHOP-Aktien sind dem
Antragsteller aufgrund des zwischen ihm und der Value Focus Beteiligungs
GmbH bestehenden Mutter-/Tochter Verhältnisses i.S.d. § 2 Abs. 6 WpÜG gem.§
30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zuzurechnen.

Schließlich sind dem Antragsteller aufgrund des zwischen ihm und der
Antragstellerin zu 1) bestehenden Mutter-/ Tochterverhältnisses i.S.d. § 2
Abs. 6 WpÜG zudem die Stimmrechte aus den unmittelbar von der Beitretenden
zu 2) gehaltenen 252 .273 INTERSHOP-Aktien (entsprechend rund 1,78 % der
Stimmrechte und des Grundkapitals der Zielgesellschaft), die der
Aktionärsvereinbarung bereits wirksam beigetreten ist, gemäß § 30 Abs. 2
Satz 1 WpÜG zuzurechnen.

2. Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 Var. 5
WpÜG

Die Voraussetzungen für eine Befreiung des Antragstellers gemäß § 37 Abs.
Var. 5 WpÜG von den Pflichten des § 35 Abs. 1 Sat z 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG
liegen vor. Die fehlende tatsächliche Möglichkeit zur Ausübung der Kontrolle
rechtfertigt es, (auch) unter Berücksichtigung der Interessen der anderen
Inhaber von Aktien der Zielgesellschaft eine Befreiung von den
Verpflichtungen nach § 35 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 WpÜG auszusprechen.

Nach den rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten des vorliegenden Falls
ist es ausgeschlossen, dass der Antragsteller - in seiner Funktion als
Gesellschafter und Geschäftsführer der Value Focus Beteiligungs GmbH -
infolge des Kontrollerwerbs der Value Focus Beteiligungs GmbH durch ihren
Beitritt zur Aktionärsvereinbarung tatsächlich die Kontrolle über die
Zielgesellschaft ausüben kann. Die Value Focus Beteiligungs GmbH kann im
Rahmen der Aktionärsvereinbarung weder Einfluss auf die Zielgesellschaft
noch im kontrollrelevanten Umfang auf die Ausübung von Stimmrechten aus
INTERSHOP-Aktien nehmen. Die im Rahmen der Aktionärsvereinbarung zu
treffenden Entscheidungen bestimmt nach den in der Nachtragsvereinbarung
vorgesehenen vertraglichen Gestaltungen und unter Berücksichtigung der
Anzahl der von der SVM AG und der SVB AG gehaltenen INTERSHOP-Aktien derzeit
allein die SVB AG, nicht aber die Value Focus Beteiligungs GmbH. Denn nach
Ziffer 3 der Nachtragsvereinbarung werden sich die SVM AG und die SVB AG
über die Ausübung der Stimmrechte inhaltlich austauschen und abstimmen,
wobei diejenige Person, die über weniger Stimmrechte verfügt, im Falle eines
Dissenses über die Stimmrechtsausübung ihre Stimmrechte entsprechend dem
Vorschlag der Partei mit dem größeren Stimmrechtsanteil ausüben muss. Die
Person mit dem größeren Stimmrechtsanteil ist derzeit die SVB AG.

Demgegenüber ist die Value Focus Beteiligungs GmbH nach Ziffer 4 der
Nachtragsvereinbarung verpflichtet, ihre Aktionärsrechte, inklusive
Stimmrechte, entsprechend dem Ergebnis der nach Maßgabe von Ziffer 3
erfolgten Abstimmung zwischen der SVB AG und SVM AG auszuüben, wobei die
Verpflichtung unabhängig von der Anzahl der Stimmrechte der Value Focus
Beteiligungs GmbH gilt.

Dementsprechend kommt auch dem Antragsteller, vermittelt über seine
Beteiligung an der Value Focus Beteiligungs GmbH und in seiner Funktion als
Geschäftsführer der Value Focus Beteiligungs GmbH, keine Möglichkeit zu,
Einfluss auf die Zielgesellschaft oder im kontrollrechtlich relevanten
Umfang auf die Ausübung von Stimmrechten aus INTERSHOP-Aktien, die der
Aktionärsvereinbarung unterfallen, zu nehmen.

3. Ermessen

Befreiungen nach § 37 WpÜG stehen im Ermessen der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht. In der Ermessensabwägung sind die Interessen
der Antragsteller an der Befreiung dem Interesse der übrigen Aktionäre der
Zielgesellschaft an der Durchführung eines Pflichtangebots
gegenüberzustellen (vgl. Schmiady, in: Steinmeyer, WpÜG, § 37 Rz. 56)

Unschädlich ist im vorliegenden Fall, dass der Antragsteller in seinem
Antrag nicht dargelegt hat, weshalb ihr Interesse an einer Befreiung von den
Pflichten gern. § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG den Interessen der
anderen Aktionäre der Zielgesellschaft an einem Pflichtangebot überwiegt.
Eine solche Darlegung bietet sich im Interesse der Antragsteller an einer
Befreiung an, rechtlich erforderlich ist sie hingegen nicht (vgl. Seiler, in
Assmann/Pötzsch/Schnei der, WpÜG, § 8 WpÜG-AngVO Rz. 7).

Bei Abwägung der Interessen der anderen Aktionäre der Zielgesellschaft an
einem Pflichtangebot mit dem Interesse des Antragstellers an einer Befreiung
von den Verpflichtungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG
überwiegen die Interessen des Antragstellers deutlich.

Der formale Kontrollerwerb des Antragstellers bietet den außenstehenden
Aktionären keinen Anlass, eine außerordentliche Desinvestitionsentscheidung
zu treffen. Vielmehr bleibt die materielle Kontrollsituation letztlich
unverändert. So kann sich die Value Focus Beteiligungs GmbH als
Tochterunternehmen des Antragstellers i.S. des § 2 Abs. 6 WpÜG bei
Entscheidungen im Rahmen der Aktionärsvereinbarung nie durchsetzen. Darüber
hinaus bleibt auch die materielle Kontrollsituation im Hinblick auf den
Antragsteller unverändert. Denn der Antragsteller war bereits zum Zeitpunkt
der Veröffentlichung der Angebotsunterlage zum freiwilligen öffentlichen
Übernahmeangebot der SVM AG und der SVB AG an die Aktionäre der
Zielgesellschaft jeweils einzelvertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied des
zweiköpfigen Vorstands der SVM AG und der SVB AG und hatte in dieser
Funktion bereits die Möglichkeit, auf die Stimmrechtsausübung auf Grundlage
der Aktionärsvereinbarung Einfluss zu nehmen. An dieser
Einflussnahmemöglichkeit hat sich durch den vorliegend in Frage stehende
Beitritt der Value Focus Beteiligungs GmbH zur Aktionärsvereinbarung nichts
geändert.

Somit müssen die außenstehenden Aktionäre auch keine transaktionsbedingte
Änderung in der Unternehmensführung der Zielgesellschaft erwarten, so dass
ihr etwaiges Interesse an einem Pflichtangebot als gering zu bewerten ist
und jedenfalls hinter dem Interesse des Antragstellers, nicht mit den Kosten
eines Pflichtangebots belastet zu werden, zurückstehen muss.

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Quelle: dpa-AFX